Обычай — это что такое? Примеры правовых, национальных, народных обычаев и обычаев делового оборота
Новости и общество 30 июля 2014
Обычай – это исторически возникшее стереотипное правило поведения, которое воспроизводится в какой-либо социальной группе или обществе и становится для его членов привычным.
В основе обычая лежит детализированный образец поступков в конкретной ситуации, например, каким образом относиться к членам своей семьи, как разрешать конфликты, как выстраивать деловые отношения и т.п.
Устаревшие обычаи чаще всего сменяются с течением времени новыми, более соответствующими современным требованиям.
«Обычай старше закона», – так утверждает словарь Ушакова. Давайте рассмотрим примеры обычаев и попытаемся определить, что они собой представляют в разных сферах общественной жизни.
Всегда ли поведенческий образец становится обычаем?
Как уже упоминалось выше, обычай предполагает наличие поведенческого образца. Но последний не всегда может выступать в роли правила поведения, так как каждый человек имеет возможность выбирать один из возможных способов действия в зависимости от своих интересов, целей или задач.
А социальные нормы обычаев формируются только при соблюдении условия стереотипности и привычности конкретного образца поведения человека в сложившейся ситуации. Если следование обычаю естественно и не требует наличия механизма принуждения или контроля над выполнением, то он становится социальной нормой поведения.
Пример возникновения правового обычая
Если обычай – это закрепившийся стереотип поведения, который санкционируется государственной властью, – значит, он получил статус правового.
Формирование правовых обычаев происходит в результате многолетнего опыта (и этим они заметно отличаются от писаного права). Например, на создание системы права у народов Кавказа (относящихся к РФ) оказало огромное влияние не только российское законодательство и нормы шариата, но и многовековые традиции горцев.
К ним, безусловно, можно отнести почитание старших в семье (с чем, между прочим, связывают и знаменитый феномен долгожительства кавказцев).
Или, например, обычай, ограничивающий в семье контакт между людьми, имеющими разное кровное родство (невестка со свекром в доме не могут встретиться даже случайно) – все эти нормы обычаев приобрели статус правовых, закрепившись в законодательстве.
Став правовыми, обычаи получают и юридическое значение: то есть суд или иной государственный орган может ссылаться на них как на источник права.
Если же они не поддерживаются государственной властью, то остаются на уровне бытовых норм поведения. Например, обычай кровной мести на Кавказе, запрещенный официально, но фактически продолжающий существовать, или национальный обычай славян «обмывать» каждое значимое событие в семье или на работе, с которым также пока безуспешно борется закон.
Что такое правовой обычай: пример
Кстати, обратите внимание на то, что санкционирование правового обычая осуществляется в виде отсылки именно к нему, а не к его текстуальному закреплению в законе. Если же закрепление состоялось, то источником права становится не обычай, а нормативный акт, в котором он воспроизведен.
Как пример можно привести неписаный порядок, который в свое время был выработан в представительных органах власти: право открытия первого заседания новоизбранного парламента предоставлялось старейшему по возрасту депутату. В новой Конституции РФ (ч. 3 ст. 99) данный обычай получил правовое подтверждение и, соответственно, высшую законодательную силу.
Взаимодействие права и обычаев
Отдельно стоит рассмотреть отношения между юридическими нормами и существующими в любом обществе обычаями. Как взаимодействуют законодательно закрепленные правила и народные обычаи, присущие отдельным социальным группам или слоям общества?
Чаще всего такие взаимоотношения сводятся к нескольким основным вариантам.
- Полезные для государства и общества обычаи поддерживаются юридическими нормами и для их реализации создаются условия (уважительное отношение к старшим, забота о детях, приоритеты в имущественных отношениях и т. п.).
- Юридические нормы периодически служат и для вытеснения вредных для общества обычаев, таких как, например, неумеренное потребление алкоголя или, у отдельных народностей, калым, кровная месть, выкуп невесты и некоторые нормы шариата. Существуют обычаи, связанные с расовой или религиозной нетерпимостью, которые естественно отсекаются государством.
- В некоторых же случаях юридические нормы безразличны к обычаям, в основном, если они касаются межличностных отношений или бытового поведения.
Примеры законодательного закрепления народных обычаев
После того как обычай приобретает правовой характер и его соблюдение обеспечивается государственным механизмом контроля, он получает более устойчивое положение.
В качестве примера можно привести древние обычаи, характерные для общинного строя в российских деревнях. Они до начала 20 в.
лежали в основе нормативно-правовых актов землепользования и земельных отношений.
Все споры, возникавшие в процессе пользования наделом, решались на деревенском сельском сходе, а в суд обращались лишь в случаях, когда одна из сторон считала, что вынесенное решение несправедливо.
Принцип решения в суде таких, например, вопросов, как потрава посевов, перекос (нарушение межи во время косьбы), засев соседнего клина и др.
в основном был продиктован именно обычаями возмещать нанесенный ущерб равным действием или определять ему цену: «ты засеял мою полосу, а я засею твою», «за урожай зерновых, собранный с самовольно засеянного клина – 8 копен хозяину, а 8,5 – за работу».
Взаимоотношение гражданского и обычного права в России
Правда, в судебной практике Российской Федерации в наше время редко применяются ссылки на обычное право, так как до сих пор еще не сложилась окончательно и не просуществовала достаточное время стабильная правовая система, а общественное сознание продолжает меняться, что мешает созданию системы устоявшихся обычаев, которые могут быть источником права.
Зато в стране интенсивно развивается практика заключения гражданско-правовых договоров, основанных на соблюдении обычных норм, практикуется также и формирование подобным образом корпоративных кодексов. Обычай – это источник права, который применим в первую очередь в области частного права, так как там участники правовых отношений имеют определенную свободу выбора.
Что такое обычаи делового оборота?
Как уже было сказано выше, правовой обычай получил возможность наиболее широкого распространения в гражданском праве.
Гражданский Кодекс РФ определяет, что обычай делового оборота – это устоявшееся правило поведения, повсеместно применяющееся в той или иной области предпринимательской деятельности, не предусмотренное законодательно и вне зависимости от того, фиксировалось ли оно в каком-то документе или нет.
Например, каждый понедельник на предприятиях в России принято проводить планерки, проезд в маршрутном такси в большинстве городов страны оплачивают сразу при входе, а в Иркутске, наоборот – при выходе или во время переговоров, проходящих в кафе или ресторане, если это не оговаривается дополнительно, дамы за себя не платят. К таким обычаям можно отнести и рукопожатие, подкрепляющее итог какой-либо договоренности и юридическую силу, которая есть у расписки, заверенной лишь подписью и т. п.
Развитие предпринимательства явилось толчком для возникновения новых правил в ведении бизнеса и обычаев делового оборота. Они дополняют имеющиеся законодательные акты в тех случаях, когда последние не могут полностью удовлетворить потребности какой-либо сфер деловых отношений.
Так, в ст. 309 ГК РФ упоминается, например, что выполнение обязательств должно в точности соответствовать требованиям закона или правовых актов, а в случае отсутствия таковых – обычаям делового оборота. Аналогичную ссылку имеет и ст. 82, содержащаяся в Таможенном кодексе РФ.
Как сосуществуют многонациональные обычаи в России?
Народы, населяющие Россию, представляют собой множество этнических групп, имеющих разную культуру, традиции и обычаи. Это положение на протяжении всей истории государства диктовало потребность учитывать и национальный фактор при правовом регулировании.
В разное время отношение государства к возможности применения норм обычаев было разным: от следования принципу свободного развития национальных меньшинств до определения уголовной ответственности за принятие решений, исходящих из обычаев коренного населения.
Но в России, независимо от официальной позиции, всегда существовали традиционные правовые системы, создавая временами ситуацию двойного регулирования. Кстати, она сохранилась и до нынешнего времени, правда, перейдя на новый уровень взаимодействия между позитивным (государственным) и традиционным правом.
Заключение
Как видно из сказанного выше, обычай – это стереотип поведения, который может оказаться и источником права. Обычаи видоизменяются: часть из них привносится социальной практикой, некоторые – навязываются определенными слоями общества, некоторые – устаревают и отпадают.
Обычаи выступают в роли нормы, дополняющей закон, а также указателей должного и возможного в жизни каждого члена общества, они создаются людьми, и применение их способствует подъему уровня правовой культуры, а также накоплению опыта отношений между гражданами государства, стремящегося к установлению всесторонней демократии.
Источник: .ru
Источник: https://monateka.com/article/171846/
Обычай как источник права
Энциклопедия МИП » Гражданское право » Гражданское право » Обычай как источник права
Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился вследствие применения одной и той же модели поведения.
Развитие правовых систем происходило постепенно и строилось изначально на обычаях, которые на сегодняшний день в теории права именуются как правовой обычай. Фактически, этот источник права существует и сегодня, однако его значение в системе претерпело определенные метаморфозы с учетом эволюции права до современного состояния.
Понятие правового обычая и его место в системе источников права
Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне.
В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.
На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.
Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:
- Семейном праве;
- Гражданском праве;
- Торговом праве;
- Конституционном праве.
И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер.
Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы.
Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.
Виды и принципы правового обычая
Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:
- Прогрессивные
- Консервативные
- Реакционные
В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения.
Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне.
Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.
К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:
- Принцип локальности. Распространение применения зачастую ограничивается территориально или этнически, либо по сфере применения.
- Принцип взаимодействия с иными соц.нормами.
- Принцип устности — базируется на фольклоре. Нередко правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
- Принцип консервативности. Поскольку обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформаций не претерпевало.
- Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.
Отличие правового обычая от других форм права
Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:
- Всеобщность. Правило поведения охватывает неопределенный, неперсонифицированный круг лиц.
- Обязательность. Нарушение или неисполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.
Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:
- Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
- Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
- Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.
Сферы применения правового обычая
Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая.
Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:
- Гражданского законодательства. Например, в гражданском кодексе содержится положение, согласно которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не умаляет.
- Семейного законодательства.
- Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания. Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство отделилось в самостоятельную отрасль от гражданского. Здесь обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим понятием и значением, и является скорее его альтернативой. Например, погрузка груза осуществляется в срок, прописанный договором, а если такового нет, то в срок, обозначенный в порту.
- Конституционное право и отдельные его институты. Конституционный обычай по значению и функциям не отличается от общего понятия правового обычая, однако имеет специфическую особенность. В большинстве случаев, конституционное обычное право, развиваясь, находит отражение в законодательных актах, тем самым становясь уже нормативно-правовым актом. Например, формирование избирательных комиссий еще чуть меньше четверти века назад было не прописано нормативно, а имело форму обычая. Право на проведение манифестов и пикетов также отсутствовало среди конституционных норм, а сегодня является одним из основных прав гражданина. Наряду с ныне писанными конституционными обычаями по-прежнему существуют и не писанные, которые вероятнее всего, таковыми и останутся. Так, назначая Председателя Правительства, всякий раз количество его заместителей определяется заново. В конституционных нормах это нигде не предусмотрено, поскольку требовало бы регулярных изменений закона.
Отдельные ссылки на правовой обычай в нашей системе права присутствуют, в частности, и в земельном кодексе. Согласно им, деление колхозных дворов производится по правилам, сложившимся в конкретной местности.
Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене.
Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая.
Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами – государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.
Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.
Члены международного сообщества могут отказываться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым договорам, но при этом не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Либо исполнение положений договора осуществляется еще до его фактического вступления в силу – это тоже расценивается как правовой обычай.
Границы и сложности применения обычая
Обычай, как и любые другие виды норм права, это ничто иное как правило поведения с небольшими особенностями. Если говорить о наиболее распространенном источнике права – правовой норме, закрепленной в нормативном акте, договоре и т.д., то здесь имеет место разумная, рациональная составляющаяся, т.е.
норма явилась объективным следствием необходимости урегулирования конкретных отношений в гражданском обществе. Для обычая характерна стихийность, вызванная эмоциями, чувствами, традициями, нравами, т.е.
правило поведения сложилось в результате повторения действий обусловленных эмоциональной реакцией на какое-либо событие или ситуацию.
Вместе с тем, обычное право ограничено в применении. Ряд отраслей вовсе не приемлет обычного права.
Это касается отраслей, которые строятся на нормах императивного характера, для которых приемлемым поведением считается только то, что прямо описано в правовой норме и никак иначе.
Например, УК РФ содержит только императивные нормы, отступление от которых недопустимо.
И напротив, гражданское законодательство складывается из норм как императивного, так и диспозитивного характера. Второй вид норм более широко применяется, а сама отрасль отсылает к правовому обычаю в ряде случаев.
Таким образом, применение правовых обычаев допустимо до тех пор, пока это не противоречит правовым нормам.
Обычное право, может, сегодня и не самый популярный и широко используемый в стране правовой источник, однако он имеет место быть и практика тому подтверждение.
Обычай в общей системе права имеет особое значение, поскольку является одним из древнейших источников норм поведения.
Есть ряд отраслей права, где роль правового обычая достаточно весома, а устоявшиеся исторически правила поведения сохраняют свои прежние функции и актуальны по сей день.
Источник: https://advokat-malov.ru/grazhdanskoe-pravo/obychaj-kak-istochnik-prava.html
Лекция №16. Обычаи, признаваемые в РФ
Статья 1186 (ч.1) устанавливает в качестве источника коллизионного права обычаи, признаваемые в РФ. Такая формулировка включает как российские, так и международные обычаи.
Российские обычаи
Обычаи, содержащие материальные правила, складывающиеся в практике отношений, осложнённых иностранным элементом, являются обычными нормами МЧП РФ по тем же основаниям, по которым материальные нормы РФ, специально регулирующие отношения с иностранным элементом, относятся нами к МЧП.
Они могут иметь и коллизионное содержание, что прямо вытекает из текста ст.1186 ГК. Что касается признания в РФ международных обычаев, то оно в общей форме сформулировано в п.4 ст. 15 Конституции.
В некоторых случаях такое признание сформулировано в отдельных нормативных актах.
Например, в КТМ относительно Йорк-Антверпенских правил, в законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» относительно торговых обычаев, в постановлении ТПП РФ относительно ИНКОТЕРМС и т.д.
В международных конвенциях, участницей которых является и РФ, также упоминаются торговые обычаи как источник, на основании которого суды решают споры между сторонами (см., например, ст. 9 Конвенции 1980 г. о международных договорах купли продажи товаров).
В Статуте Международного Суда ООН, который является неотъемлемой частью Устава ООН, международный обычай определяется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы (as evidence of a general practice), п.1 «b» ст. 38 Статута.
Международный обычай
Он обязывает государства в виду их молчаливого или подразумеваемого согласия.
В формировании обычая выделяют два элемента: объективный – совпадающая практика государств (usus) и субъективный – признание субъектами международного права за правилом, сложившемся в результате такой практики, юридически обязательной силы (opinio juris).
Usus должно быть соединено с opinio juris не с точки зрения международной вежливости или удобства, а ввиду того, что такая практика считается юридически обязательной.
Таким образом, правовой обычай – это практика, которая получила юридическую силу.
Вместе с тем, Ассоциация международного права в своей резолюции отклонила требование opinio juris. В резолюции указывается, что достаточно, если практика имеет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер.
Обычные нормы – это, как правило, материальные нормы.
Огромная роль в их становлении принадлежит самим участникам гражданского оборота, судебно-арбитражной практике, деятельности международных неправительственных организаций.
Эти организации подготавливают своды правил, которые применяются при наличии ссылки на них в контракте. Иногда признание производится на государственном уровне.
В качестве примера таких обычных норм можно привести ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (документы МТП и др.).
Однако обычными могут быть и коллизионные нормы, что прямо вытекает из текста п.1 ст.1186 ГК. По мнению ряда учёных, международное обычное право представляет основу общеобязательной системы коллизионных норм.
Такие общеизвестные и широко применяемые коллизионные привязки как закон места совершения акта, закон места нахождения вещи, автономия воли сторон, закон суда выработаны на основе международной обычной практики государств.
На мой взгляд, в качестве обычного в МЧП РФ формировалось правило об отказе в применении обратной отсылки в области международной торговли, которое было провозглашено в качестве правовой нормы только в ст. 1190 третьей части ГК РФ 2001 г., но применялось в практике коммерческого арбитража задолго до его законодательного закрепления.
В науке применяются два термина: «обычаи» и «обыкновения». Обыкновения не признаются обычаями, и на их применение требуется согласие участников правоотношения.
Обыкновениями называют складывающиеся в практике торговых сделок правила и определённые детали сделок.
В международной торговле употребляется термины: «международные торговые обычаи», «обычаи международной торговли».
Международный торговый обычай – это единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли. Торговые обычаи применяются при наличии ряда условий:
- — когда такое применение обусловлено договором сторон;
- — к обычаям отсылает норма права;
- — применение обычая основано на международном договоре;
- — в норме права не содержится необходимых указаний, а обращение к обычаю вытекает из характера условий, относящихся к спору.
По любым темам включая тему «Российские обычаи» мы сможем выполнить презентацию на заказ. Быстро и по адекватным ценам.
В ГК РФ (ст.
5) используется термин «обычаи делового оборота» — сложившееся (достаточно определённое в своём содержании) и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. (См. Концепция развития гражданско законодательства и Проект изменений ГК).
В соответствии с Законом РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. и Регламентом МКАС при ТПП РФ во всех случаях арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учётом торговых обычаев, применимых к этой сделке. В пункте 2 ст.
17 Арбитражного регламента МТП содержится аналогичное правило: во всех случаях состав арбитража принимает во внимание положения контракта и соответствующие торговые обычаи. Такая же формулировка имеется в п.1 ст.
VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.
Хотя обычай признаётся устным источником права, практически все международные и национальные правовые обычаи фиксируются в письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путём установления обычных терминов, проформ и типовых контрактов, в сборниках сведений о торговых обычаях, в «сводах» торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях международных обычаев).
В настоящее время в практике международной торговли широко применяется термин lex mercatoria.
Lex mercatoria – право международной торговли, международное коммерческое право.
Это автономная, обособленная от национальных правовых систем, система регламентации международной торговли. В России до конца 80-х годов оно вовсе не признавалось.
Этот термин толкуется неоднозначно. По мнению некоторых авторов, Lex mercatoria — это автономный правопорядок, самостоятельная правовая система, которая создаётся не государством и не группой государств, а непосредственно субъектами международной торговли.
Этим термином в современных условиях обозначается также концепция, отражающая тенденцию к формированию автономной системы правовых норм, содержащей нормы, предусмотренные в международных конвенциях, торговые обычаи, широко признанные правовые принципы, предназначенные регулировать международный торговый оборот.
Материализацией концепции lex mercatoria считаются Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), которые призваны заменить бессистемный конгломерат различных регуляторов и материализовать в доступном виде концепцию lex mercatoria. В западной доктрине Принципы отождествляются с lex mercatoria.
В Европейском регламенте «РИМ I» закреплено право сторон избирать в качестве применимого права негосударственное право или международные соглашения (п.13 Преамбулы). Арбитражное законодательство Франции, Германии, Швейцарии, Нидерландов не исключают возможности выбора lex merсatoria в качестве применимого права.
Арбитражными судами всех крупных арбитражных центров предусматривается возможность выбора положений lex mercatoria в качестве применимого права при разрешении спора.
Судебная практика о признании и приведении в исполнение решений арбитражных судов, вынесенных на основании lex mercatoria, свидетельствует о том, что национальные суды признают такие решения.
В интернет-интервью компании «Консультант Плюс» в 2007 г. председатель МКАС при ТПП РФ А.С.
Комаров отмечает, что один из главных аргументов противников lex mercatoria заключается в том, что его трудно идентифицировать.
Сейчас создано несколько документов на международном уровне, которые воплощают в себе принципы или нормы этого международного торгового права. Одним из таких документов являются Принципы УНИДРУА.
В практике МКАС не раз были случаи, когда арбитры в обоснование своего решения ссылались на Принципы УНИДРУА. Применение lex mercatoria можно прописать в арбитражной оговорке. В международной практике и в практике МКАС были случаи, когда арбитры применяли эти нормы по собственной инициативе как нормы, отражающие международные торговые обычаи.
Источник: http://univer64.ru/rossiskie-obichai.html
